Le cautionnement : ce qu'il engage vraiment, ce qui se conteste

Un dirigeant signe un acte de caution le jour de la mise en place du concours bancaire, au milieu d'une liasse de documents, et n'y revient jamais. Trois ans plus tard, la société cesse ses paiements, et la banque adresse à ce dirigeant une mise en demeure portant sur un montant qu'il ne reconnaît pas : le capital restant dû, les intérêts de retard, l'indemnité forfaitaire, les frais. C'est souvent à ce moment seulement que l'acte est relu, alors que l'essentiel s'est joué bien en amont. Ce guide propose une lecture méthodique du cautionnement, clause par clause, puis un état des règles qui en commandent l'efficacité : proportionnalité, devoir de mise en garde, information annuelle, conditions de la mise en jeu.

Ce que le cautionnement fait réellement naître

Le cautionnement est défini à l'article 2288 du Code civil : la caution s'oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. L'engagement crée donc une dette personnelle, distincte juridiquement de celle de la société, mais dont le contenu épouse celui de la dette garantie.

De ce caractère accessoire découlent deux conséquences opposées, qu'il faut avoir en tête avant toute discussion. D'un côté, la caution peut opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette : nullité du prêt, prescription de la créance principale, irrégularité du taux effectif global, paiements déjà intervenus. De l'autre, l'article 2296 du Code civil interdit que le cautionnement excède ce qui est dû par le débiteur ou soit contracté à des conditions plus onéreuses, sous peine de réduction à la mesure de l'obligation principale.

Il faut ensuite distinguer deux temps que l'acte ne sépare jamais clairement, et qui commandent pourtant la plupart des litiges de durée :

- l'obligation de couverture, qui détermine quelles dettes entrent dans le périmètre de la garantie, c'est-à-dire celles nées pendant la période d'engagement ;

- l'obligation de règlement, qui est la dette de la caution une fois ces dettes identifiées, et qui survit à la fin de la couverture.

Une caution qui résilie son engagement reste tenue des dettes nées avant la résiliation. Le même raisonnement vaut au décès : les héritiers ne répondent que des obligations nées avant le décès de la caution, non des concours consentis postérieurement.

Les clauses de l'acte de caution, lues une par une

L'étendue de l'engagement : le plafond et ce qu'il recouvre

Première vérification : l'acte plafonne-t-il l'engagement, et à quelle hauteur ? La mention légale impose l'expression d'un montant en principal et accessoires, en chiffres et en toutes lettres. Ce plafond est un maximum, pas une estimation.

Deuxième vérification, plus souvent décisive : ce que couvrent les accessoires. L'article 2295 du Code civil prévoit que, sauf clause contraire, le cautionnement s'étend aux intérêts et autres accessoires de l'obligation garantie, ainsi qu'aux frais de la première demande et à ceux postérieurs à la dénonciation faite à la caution. Concrètement, un engagement libellé « en principal, intérêts, commissions, frais et accessoires » absorbe les intérêts de retard contractuels, l'indemnité forfaitaire de déchéance du terme, les frais d'acte et de recouvrement. Sur un découvert ancien, ces accessoires représentent fréquemment une part notable de la somme réclamée.

Troisième vérification : la nature de l'engagement. Un cautionnement affecté à une opération identifiée, un prêt d'équipement par exemple, se distingue radicalement d'un cautionnement dit « tous engagements », qui garantit l'ensemble des concours présents et futurs. Ce dernier ne prend sa mesure qu'au jour de l'appel, lorsque la banque agrège un prêt, un crédit de trésorerie et un solde débiteur de compte courant. La discussion porte alors sur le périmètre : certaines créances ont-elles pour fait générateur une période couverte par l'engagement, ou lui sont-elles postérieures ?

La durée : déterminée ou indéterminée

Un cautionnement à durée déterminée expire à son terme pour les dettes futures. Un cautionnement à durée indéterminée peut être résilié à tout moment par la caution, sous réserve du préavis stipulé ou, à défaut, d'un délai raisonnable, conformément à l'article 2315 du Code civil. Cette faculté est souvent méconnue : un dirigeant qui cède ses parts et quitte la société sans résilier son cautionnement « tous engagements » demeure exposé aux concours consentis après son départ. La cession des parts ne libère pas la caution, pas davantage que le changement de gérance. Seule compte une résiliation notifiée à la banque, et dont la preuve est conservée de part et d'autre.

La discussion la plus fréquente porte sur la date du fait générateur. Pour un prêt, la dette naît à la mise à disposition des fonds, même si les échéances impayées sont postérieures à la résiliation. Pour un compte courant, le mécanisme est différent et impose de reconstituer le solde à la date de fin de couverture.

La solidarité et la renonciation aux bénéfices légaux

Dans un cautionnement bancaire, la clause de solidarité est systématique. Elle emporte renonciation au bénéfice de discussion, c'est-à-dire au droit d'exiger que le créancier poursuive d'abord le débiteur principal et fasse vendre ses biens, ainsi qu'au bénéfice de division lorsque plusieurs cautions se sont engagées. La banque peut donc réclamer la totalité au codirigeant de son choix, sans poursuivre d'abord la société ni répartir entre les cautions.

L'article 2297 du Code civil impose toutefois que la caution personne physique reconnaisse expressément, dans la mention qu'elle appose, être privée du bénéfice de discussion ou de division. L'absence de cette reconnaissance ne fait pas tomber l'acte : elle laisse subsister les bénéfices en question, ce qui n'est pas neutre dans un dossier à plusieurs cautions.

La mention apposée par la caution et la date de signature

L'article 2297 du Code civil, applicable aux cautionnements conclus depuis le 1er janvier 2022 à la suite de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, exige que la caution personne physique appose elle-même une mention par laquelle elle déclare s'engager à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant exprimé en toutes lettres et en chiffres. La sanction est la nullité du cautionnement.

« À peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu'elle s'engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. » (article 2297, alinéa 1er, du Code civil)

Pour les engagements antérieurs au 1er janvier 2022, c'est l'ancien article L. 331-1 du Code de la consommation qui s'applique, avec son formalisme de mention manuscrite rigoureusement calibrée. Le contentieux nourri qu'il a produit reste d'actualité pour tous les actes anciens encore en cours d'exécution. La première question à poser dans un dossier de caution est donc toujours la même : quelle est la date exacte de signature ? Elle détermine le corps de règles applicable, et avec lui le régime de validité comme les sanctions encourues.

Le cas du dirigeant marié sous un régime communautaire

L'article 1415 du Code civil limite l'engagement de l'époux qui se porte caution à ses biens propres et à ses revenus, sauf consentement exprès de l'autre époux, lequel n'est alors pas tenu personnellement mais engage les biens communs. La portée pratique est considérable au stade de l'exécution : sans consentement exprès du conjoint, la résidence principale acquise en communauté échappe à la saisie immobilière poursuivie sur le fondement du cautionnement. La vérification de cette clause, et de la signature effective du conjoint, précède utilement toute discussion de fond, qu'on se place du côté du créancier qui prépare ses mesures d'exécution ou de la caution qui les reçoit.

La proportionnalité de l'engagement de caution

C'est l'exigence la plus connue, et la plus souvent mal appréciée. Deux régimes coexistent selon la date de l'acte.

Pour les cautionnements conclus depuis le 1er janvier 2022, l'article 2300 du Code civil dispose que si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses revenus et à son patrimoine, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s'engager à cette date. La sanction est donc une réduction, et non plus l'anéantissement de l'engagement.

Pour les cautionnements antérieurs, l'ancien article L. 332-1 du Code de la consommation prévoyait que le créancier professionnel ne pouvait se prévaloir d'un cautionnement manifestement disproportionné, sauf si le patrimoine de la caution, au moment où elle est appelée, lui permettait de faire face à son obligation. La sanction y était totale, mais tempérée par ce retour à meilleure fortune.

Trois points commandent l'issue de ce débat.

La date d'appréciation d'abord : la disproportion s'apprécie au jour de la souscription, par comparaison entre le montant de l'engagement et les biens et revenus de la caution. L'endettement global, y compris les cautionnements déjà souscrits, entre dans l'analyse.

La fiche de renseignements patrimoniaux ensuite. Les banques font remplir et signer une déclaration de situation personnelle. Lorsqu'elle existe, qu'elle est signée et non manifestement invraisemblable, le créancier n'est pas tenu de vérifier les déclarations de la caution. Une fiche surévaluée, remplie à la hâte au moment de la mise en place du concours, prive l'argument de portée. Inversement, l'absence de toute fiche, ou une fiche incohérente avec les éléments dont la banque disposait par ailleurs, ouvre la discussion. C'est dire l'intérêt, pour l'établissement comme pour le signataire, du soin apporté à ce document au moment de la souscription.

La charge de la preuve enfin : il appartient à la caution de démontrer la disproportion manifeste, puis au créancier, sous l'ancien régime, d'établir le retour à meilleure fortune. Cela suppose de reconstituer la situation patrimoniale à la date de l'acte, avis d'imposition, relevés de comptes, actes de propriété, tableaux d'amortissement des emprunts en cours. Ce travail probatoire se prépare en amont, pas à l'audience.

Le devoir de mise en garde du banquier

L'article 2299 du Code civil, pour les engagements postérieurs au 1er janvier 2022, oblige le créancier professionnel à mettre en garde la caution personne physique lorsque l'engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier. Le manquement est sanctionné par la déchéance du droit du créancier contre la caution à hauteur du préjudice subi. Pour les actes antérieurs, le devoir de mise en garde résulte de la construction jurisprudentielle applicable au banquier dispensateur de crédit.

Deux distinctions structurent ce terrain.

La première oppose la caution avertie et la caution non avertie. Un dirigeant expérimenté, rompu aux montages financiers, est plus difficilement reçu à invoquer une mise en garde qu'un conjoint ou un associé minoritaire étranger à la gestion. La qualité de gérant n'emporte toutefois pas automatiquement celle de caution avertie : c'est une question de fait, appréciée au regard de l'expérience réelle de l'intéressé.

La seconde porte sur l'objet de la mise en garde. Le devoir ne s'analyse pas en une obligation de conseil sur l'opportunité du projet. Il vise le risque d'endettement né de l'inadaptation du concours aux capacités de remboursement. Le préjudice réparable est une perte de chance de ne pas contracter, évaluée en pourcentage du montant réclamé, et non une décharge intégrale. Confondre les deux conduit à des prétentions mal calibrées de part et d'autre.

Les obligations d'information annuelle et sur la défaillance

L'article 2302 du Code civil impose au créancier professionnel d'informer chaque année la caution personne physique, avant le 31 mars, du montant du principal, des intérêts, commissions, frais et accessoires restant dus au 31 décembre précédent, ainsi que du terme de l'engagement ou, s'il est à durée indéterminée, de la faculté de résiliation. À défaut, le créancier est déchu des intérêts échus depuis la date de la précédente information jusqu'à celle de la communication de la nouvelle.

L'article 2303 impose en outre d'informer la caution personne physique de la défaillance du débiteur dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de son exigibilité. La sanction porte ici sur les pénalités et intérêts de retard échus entre la date de l'incident et celle de l'information.

Ces obligations ont une particularité : leur respect, comme leur manquement, se vérifie de façon quasi mécanique. Le débat se résume à la production des lettres d'information annuelles et de la preuve de leur envoi pour chaque exercice, puis au recalcul du décompte en retranchant, le cas échéant, les intérêts déchus. Sur un cautionnement ancien de plusieurs années, l'incidence financière est rarement négligeable. Pour l'établissement prêteur, la traçabilité de ces envois constitue un enjeu de gestion à part entière ; pour la caution, la vérification de leur régularité est un préalable utile à toute discussion sur le montant réclamé.

Les points de vigilance au stade de la mise en jeu et de l'exécution

Obtenir la condamnation de la caution n'est pas la même chose que l'encaisser, et la phase d'exécution comporte ses propres exigences.

La déchéance du terme d'abord. Le contrat de prêt la subordonne généralement à une mise en demeure préalable restée infructueuse. Une déchéance prononcée sans respecter la clause fragilise le décompte, et avec lui l'indemnité forfaitaire qui l'accompagne.

Le décompte ensuite. Il se vérifie ligne à ligne : taux appliqué, imputation des paiements partiels, cumul d'une indemnité de résiliation et d'intérêts de retard, facturation de frais non prévus au contrat. Sur un cautionnement plafonné, la question se pose de savoir si le plafond s'impute sur le total réclamé, accessoires compris, ou s'ajoute à eux. La rédaction de la clause tranche.

La prescription enfin. L'action du créancier contre la caution se prescrit par cinq ans, selon l'article 2224 du Code civil ou l'article L. 110-4 du Code de commerce pour les obligations nées entre commerçants. Un titre exécutoire, lui, s'exécute pendant dix ans en application de l'article L. 111-4 du code des procédures civiles d'exécution. Une saisie-attribution ou une saisie des rémunérations pratiquée hors délai, ou sur le fondement d'un titre irrégulier, relève du contrôle du juge de l'exécution.

Quand le débiteur principal est en procédure collective

L'ouverture d'une sauvegarde ou d'un redressement judiciaire modifie la situation de la caution sans la supprimer. Le créancier doit déclarer sa créance au passif dans les conditions de l'article L. 622-24 du Code de commerce. La caution personne physique bénéficie, pendant la période d'observation, de la suspension des poursuites prévue à l'article L. 622-28 du même code, ainsi que de l'arrêt du cours des intérêts, sauf pour les prêts conclus pour une durée d'un an ou plus, ce qui écarte la plupart des crédits bancaires cautionnés.

Une fois le plan arrêté, les cautions personnes physiques peuvent se prévaloir de ses dispositions, en application de l'article L. 626-11 du Code de commerce. Depuis l'ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, cette règle vaut aussi pour le plan de redressement, l'article L. 631-19 rendant l'article L. 626-11 applicable ; l'exclusion des cautions ne subsiste que pour les procédures ouvertes avant le 1er octobre 2021. La date d'ouverture de la procédure a donc un effet direct sur l'exposition du dirigeant caution. En liquidation judiciaire, la clôture pour insuffisance d'actif ne libère pas la caution, qui reste poursuivable.

Reste le bénéfice de subrogation de l'article 2314 du Code civil : lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus s'opérer en faveur de la caution par la faute de ce dernier, la caution est déchargée à concurrence du préjudice subi. Une sûreté réelle non inscrite, une inscription non renouvelée, un gage mal réalisé sont les hypothèses classiques, et justifient du côté du créancier un suivi rigoureux des garanties accessoires.

Le réflexe du modèle type et ses limites

Une part importante des recherches sur l'acte de caution vise un modèle à recopier. Ce réflexe se comprend, mais il protège peu. Le contentieux ne naît presque jamais de la forme générale du document, qui est standardisée chez tous les établissements. Il naît de trois éléments que le modèle ne contient pas : le montant retenu au regard de la situation patrimoniale réelle du signataire, la durée et son articulation avec la vie de l'entreprise, la preuve des diligences d'information accomplies ensuite pendant des années. Un acte parfaitement conforme peut être réduit pour disproportion, et un acte imparfait peut produire pleinement effet si aucune irrégularité n'est soulevée.

En conclusion : hiérarchiser les questions plutôt que les empiler

En matière de cautionnement, l'approche la moins productive consiste à aligner toutes les questions en vrac, validité de la mention, proportionnalité, mise en garde, information annuelle, en espérant qu'une seule emporte la décision. Cette méthode dilue le dossier et affaiblit les points réellement solides. La pratique du contentieux bancaire conduit au constat inverse : un dossier de caution se joue autour de deux ou trois pièces, la mention, la fiche patrimoniale, les lettres d'information. C'est sur elles que l'analyse doit se concentrer, en hiérarchisant les questions selon leur incidence probable et selon l'objectif poursuivi, qu'il s'agisse d'obtenir ou de résister à une condamnation, d'en faire réduire le montant, ou de fixer la base d'un échéancier négocié.

Avant toute écriture, un travail préalable s'impose, quel que soit le côté où l'on se place : réunir l'acte de caution signé, la fiche de renseignements patrimoniaux, l'intégralité des lettres d'information annuelles avec leurs justificatifs d'envoi, le contrat de prêt, le décompte de la banque et les avis d'imposition de l'année de signature. Dater précisément l'acte est indispensable, puisque le régime applicable se détermine par rapport au 1er janvier 2022, et il faut vérifier immédiatement si une mise en demeure ou un commandement a fait courir un délai. Un dossier de caution se gagne ou se perd sur ces pièces, bien avant l'audience.

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Questions fréquentes

Un dirigeant qui cède ses parts reste-t-il caution de la société ?

Oui, sauf démarche de sa part. La cession des parts sociales et la démission des fonctions de gérant ne mettent pas fin à l'engagement de caution, qui est un contrat conclu avec la banque et non avec la société. Pour un cautionnement à durée indéterminée, la résiliation prévue à l'article 2315 du Code civil doit être notifiée au créancier, en respectant le préavis stipulé. Même après résiliation, la caution reste tenue des dettes nées pendant la période de couverture, notamment du capital d'un prêt déjà débloqué.

Quelle est la sanction d'un cautionnement disproportionné depuis la réforme de 2021 ?

Pour les actes conclus à compter du 1er janvier 2022, l'article 2300 du Code civil prévoit la réduction du cautionnement au montant à hauteur duquel la caution pouvait s'engager au jour de sa conclusion. Pour les actes antérieurs, l'ancien article L. 332-1 du Code de la consommation privait le créancier professionnel de la possibilité de s'en prévaloir, sous réserve du retour à meilleure fortune de la caution au jour où elle est appelée. La date de signature de l'acte commande donc le résultat.

La banque peut-elle poursuivre la caution sans poursuivre d'abord la société ?

Oui, dès lors que le cautionnement est solidaire, ce qui est la règle dans les actes bancaires. La solidarité emporte renonciation au bénéfice de discussion de l'article 2305 du Code civil, qui aurait permis d'exiger la poursuite préalable du débiteur principal. L'article 2297 impose toutefois que la caution personne physique ait reconnu expressément cette renonciation dans la mention apposée : à défaut, le bénéfice subsiste.

Que se passe-t-il pour la caution si la société est en redressement judiciaire ?

Pendant la période d'observation, la caution personne physique bénéficie de la suspension des poursuites prévue à l'article L. 622-28 du Code de commerce, ainsi que de l'arrêt du cours des intérêts, sauf pour les prêts conclus pour une durée d'un an ou plus. Une fois le plan arrêté, elle peut se prévaloir de ses dispositions, notamment des délais accordés à l'entreprise : depuis l'ordonnance du 15 septembre 2021, l'article L. 631-19 rend l'article L. 626-11 applicable au plan de redressement, comme en sauvegarde. Pour les procédures ouvertes avant le 1er octobre 2021, l'ancien régime l'en privait au contraire.

Quel est l'effet d'un défaut d'information annuelle de la caution ?

L'article 2302 du Code civil impose une information avant le 31 mars de chaque année sur le montant restant dû au 31 décembre précédent et sur le terme ou la faculté de résiliation. Le créancier qui ne la délivre pas est déchu des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la communication de la nouvelle. En pratique, la discussion porte sur la production des lettres et de leurs preuves d'envoi année par année, puis sur le recalcul du décompte. L'incidence financière peut être substantielle sur un engagement ancien.

Le conjoint doit-il signer l'acte de caution ?

Sa signature n'est pas une condition de validité, mais l'article 1415 du Code civil limite l'engagement de l'époux commun en biens à ses biens propres et à ses revenus, sauf consentement exprès du conjoint. Sans ce consentement, les biens communs, dont souvent la résidence familiale, échappent aux poursuites fondées sur le cautionnement. Cette vérification intervient utilement dès la mise en demeure, avant tout acte d'exécution.

Combien de temps la banque dispose-t-elle pour agir contre la caution ?

L'action du créancier contre la caution se prescrit en principe par cinq ans, sur le fondement de l'article 2224 du Code civil ou de l'article L. 110-4 du Code de commerce selon la nature de l'obligation. Le point de départ se situe au jour de l'exigibilité de la dette garantie, en pratique souvent à la déchéance du terme. Une fois la condamnation obtenue, le titre exécutoire peut être mis à exécution pendant dix ans selon l'article L. 111-4 du code des procédures civiles d'exécution.